但不可忽略的是,做学术与做学问的根本区别就在于前者往往趋向于学术产品,因而必须得出某个结果。
[9]《击壤歌》,载沈德潜:《古诗源》,中华书局1963年版,第1页。即便衰老了,父亲基于长期社会经验提出的建议,在家庭决策中仍举足轻重。
历史中国的历代王朝也曾以各种方式不同程度地关注了农耕村落乃至家庭的组织治理,典型如商鞅变法之后的秦。注意,孔子针对特定人的前一句话并不影响我的抽象和概括。参见杨伯峻:《孟子译注》,中华书局1962年版,第5、16页。而一旦看到并理解了这种必然的结局,即便包容利他主义会推动男子成为慈父,互惠利他主义也会弱化他的本能,消解他的这类冲动,结果会是一种恶循环。中国法律史家已经习惯于用儒家经典言说以及儒家在历史中国的正统地位来解说这一历史变化。
关于理想型的, see Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, ed. By Guenther Roth and Claus Wittich, University of California Press,1978, pp.20-21. [4]学界的共识是宗族组织影响在南方比在北方更大,因此有所谓南方重宗族,北方重家族的说法。无论核心家庭,或大家庭,甚或家族或村落,都未必就是人类生存规模最佳的群体。[34] 参见尼克拉斯•卢曼:《信任:一个社会复杂性的简化机制》,瞿铁鹏、李强译,上海:上海人民出版社,2005年,第63页。
(一)与实质性价值相关的各种三分法 关于精神结构、规范体系以及秩序原理的三元结构,并非标新立异之论。以及从漫长的祖先系列那里继承特权、公民权和自由权的下院和人民。大家都遵守法律,就可以实现和平与安宁。[46]就欧美现代的合理选择理论而言,在权利分配方面最重要的是交换与共识,因而制度设计上的基本原理是假定个人是均质的,并且通过法治使得每个人互相尊重权利,以平等地获得效用。
为了避免死亡的危险、寻求幸福的生活,人们不得不在必要的范围内缔结契约,对等地放弃各自的自然权。这个结果又可以看作一个作为整体的、不自觉地和不自主地起着作用的力量的产物。
换言之,需要对规范秩序进行从零开始的理性设计。总之,个人的自由和解放主要通过理性对话的和平方式得到实现,自由度、解放感以及回应的效果则主要取决于机制的反思理性。[11]不言而喻,霍布斯展示的是一幅无限政府的设计图。[3]这一种分析框架为各种各样的政治项目在一个可比较、可沟通、可普遍化的现代性的法律意识形态之下并存、共处、竞争、互补以及重新组合提供了话语的选择空间,或者说为寻求社会最大公约数提供了必要的思想场域。
而由于一个真正的君主的分量压倒了全体,各个部分就会受到阻碍而不会歪曲,并且会从它们所规定的地位出发。不同的国家观,可以决定不同的主体意识、集体归宿感以及政治秩序,也可以塑造不同的法律意识形态。基于上述论述,在公意的名义之下,公民只有把自己奉献给共和国,才能成为共和国的主人翁。某种具有政府、市场、社会三元结构的公共哲学观应该成为未来中国的法律意识形态,公正程序则构成整合的制度基础。
卡尔•波兰尼早在1944年就提出了与自我调节的市场之中的交换(个人权利论)相伴而行的互惠(社会道德论)和再分配(国家福利论)这样的类型三分法。[43] 在这里,我们可以看到服从客观规律的历史进程中包含着许多特殊的个人意志,并且这些个人意志是相互关联和相互作用的。
与此同时,还必须注重社会的公共性,培育民间自组织机制。[39] 值得留意的是,安田信之认为这三种(法理)价值元素的共存、竞争以及互补是普遍现象,不仅见诸亚洲发展中国家的统治方式,也存在于社会主义体制中,还可以在欧美发达国家的法律多元主义框架中找到,只是不同元素之间的比例和相互关系各有不同。
多数派支持的法律实际上可以视为与公意相符合,因而少数派也必须服从,这也正是建立在全体一致同意的基础之上的社会契约的真谛 [24]。日本法哲学家田中成明的关于自治型法的概念有所不同,不是与市场社会对应,而是与传统社会的共同性对应。为了解脱这个悖论,有必要为法律体系确立一个超越的存在物,既能消除个人与国家之间的对立,又能作为反思理性的据点,作为规范秩序正统化和制度改革的参照系,作为不断提高政治决策民主化程度的一个杠杆。这意味着我们必须拒绝那种绝对化的法律实证主义立场,让各种制度不断经历批判理性和反思理性的洗礼以及正当根据的检验,克服政治和经济领域的权力异化,不断趋向公平正义以及民主理念。[33] 在尼克拉斯•卢曼的理论体系里,使社会秩序得以成立和维持的中介主要是真理、货币以及权力 ,[34]虽然与法律意识形态没有直接关系,但却反映不同的实质性价值判断。[44] 参见Ernesto Laclau and Chantal Mouffe, Hegemonyand Social Strategy: Towards aRadical Democratic Politics ,2nded., London: Verso, 2001,pp.3, 85, 121。
其在价值判断上始终坚持自由和平等的原则,而在政治实践中又不失稳健的立场,可以把与现代市场经济密切联系在一起的个人自由(个人权利论)、与文化和历史的传统密切联系在一起的共同性和社会自治(群体道德论)以及国家权力的宏观调控和财政再分配(公共福利论)有机地结合在一起,具有包容力很强的三元结构,可以凝聚最广泛的共识,被视为各种诉求的最大公约数。但这并非要接受帕舒卡尼斯式的经济主义倾向,也没有盲目地拥抱个人自由主义意识形态之意。
[35] 参见道格拉斯•诺斯:《经济史的结构与变迁》,刘瑞华译,台北:时报文化出版企业股份有限公司,1997年,第11页。结语 在强调发挥市场在资源配置中发挥决定性作用、重建社会自治以及保障个人权利的背景下,本文梳理了国家治理体系现代化过程中出现的主要价值观,从中提炼出若干种最基本的正统性根据:社会契约、历史传统、公共哲学以及历史唯物论,并使似乎一元化的现代性价值观因而变得相对化、多元化,为理论创新提供了若干契机。
例如戴维•米勒的正义多元论,就进行了团结的社群-市场等工具性联合体-公民资格以及科层制的分类。而亚洲发展中国家形成了三元等分、互相融通的格局。
十八届三中全会提出全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化,这构成法律意识形态创新的另一个重要的前提条件。不言而喻,对于国家治理,始终会存在完全不同的理解。[50] Cf. Georg Simmel, Conflict and the Web of Group Affiliations ,trans.by Kurt H. Wolff Reindhard Bendix, New York: The Free Press, 1999. [51] 参见埃米尔•涂尔干:《社会分工论》,渠东译,北京:三联书店,2013年。他这样写道: 把大家所有的权力和力量托付给某一个人或一个能通过多数的意见把大家的意志化为一个意志的多人组成的集体。
(二)三种法理并存和竞合及体制表现 那么,现代法律体系的这类价值三分法能否运用到中国问题的解决?日本比较法研究者安田信之也认为,在亚洲所有的发展中国家,当今的法律意识形态都可以用三种法理的混合思维方式来表述,即对应于传统社会的共同法理(道德)、对应于现代社会的市场法理(权利)以及对应于发展主义政府的领导力的指令法理(功利),形成某种充满内在矛盾的思想场域。它们形成了种种气质可以防止粗暴的、鲁莽的、无法无天的改革,并可以使得少数人或者许多人的所有的为所欲为、不顾一切地运用权力永远成为行不通的事。
马克思早就主张法律体系在社会的经济活动和发展的整体机制中当会发挥重要作用,因为法律是社会各种关系(首先是生产关系)的中介物,无论何种社会关系的实现都需要有法律上的表现形式。前者强调作为现代化进程的革命性和个体解放的侧面,后者则强调人们自由范围的扩大终究是路径依赖的,具有历史的连续性,受到共同善的约束。
(二)法治中国图景中的法律意识形态与沟通程序 还要特别留意,与第二个命题相关但又不同的是,在历史唯物论的视野里,法律始终被理解为社会关系的中介物,应该保持中立性,发挥沟通媒介的作用。本文旨在思想层面重点考察、梳理、分析以及论述自由而公平的市场竞争和国家治理的现代化与中国特色社会主义法治体系之间的关系,为制度创新的顶层设计提供一个认识论的框架。
但是,仔细研读和咀嚼经典作家的原文可以发现,这样的认识其实是有失偏颇的。[52] 马克思:《哲学的贫困》,中央编译局译,北京:人民出版社,1961年,第112页。他提出了把各自追求个人利益的特殊意志叠加在一起进行综合、以实现社会整体利益的公意概念。法官只服从事先通过既定程序制定的具有普遍性和恒久性的法律规范,而不接受任何外来的干涉,以确保权力的公正行使。
如果要扬弃这一系列深刻的矛盾,摆脱法律形式性思维的两难困境,就不得不承认原理竞合、为不同诉求或政策导向之间的比赛提供充分的沟通机会和选择空间。[56] 参见莫基切夫主编:《政治学说史》下册,中国社会科学院法学研究所编译室译,北京:中国社会科学出版社,1979年,第575页。
在这里,我们实际上把现代国家治理的价值内核理解为一种双重结构或者在两者竞合中形成的多元结构,以便在中国语境里与另一种多层多样的价值体系进行政治与法律上的原理重组。但这并不意味着我们只需简单地接受帕舒卡尼斯立足于商品经济而提出的关于法律的交换构想以及相应的观念体系。
显而易见,法律意识形态在这里出现了局部分化现象,各种不同的价值取向在一个共同的场域中不断交锋,互相争夺主导权。为了摆脱现代性悖论,并在历史进步与社会整合之间保持适当的平衡,需要对那些以非理性、权威性为特征的既有的价值、规范以及意识形态进行解释性转换,以便与现代化理论和制度相洽。
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